ORIGEM: 5ª VARA DO TRABALHO DE CUIABÁ-MT

ADVOGADO: WALDIR CECHET JÚNIOR

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas.

A Egrégia 5ª Vara do Trabalho de Cuiabá/MT, através da r. sentença de fls. 148/153, proferido pelo Excelentíssimo Juiz do Trabalho Substituto Lamartino França de Oliveira, cujo relatório adoto, julgou procedente em partes os pedidos formulados pelo Reclamante, para condenar a Empresa Reclamada a pagar a importância R$250,00, a título de descontos indevidos.

Reclamado e Reclamante interpuseram Recurso Ordinário, às fls.162/170 e 174/180, respectivamente.

Depósito recursal e custas processuais, recolhidos e comprovados às fls. 171 e 172.

Contra-razões pelo Reclamado às fls. 186/190.

A douta Procuradoria Regional do Trabalho, através do Parecer de fls. 195, da lavra da digna Procuradora Luciana Marques Coutinho, opinou pelo prosseguimento do feito, ressalvado o direito do Procurador do Trabalho, em sessão, manifestar-se sobre matéria que julgar cabível.

É, em síntese, o relatório.

II - ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço dos Recursos Ordinários, bem assim das contra-razões.

Pugna o Reclamado pela reforma da r. sentença que lhe determinou o pagamento da importância R$250,00 (duzentos e cinqüenta reais), a título de descontos indevidos, referentes a desativações das linhas telefônicas vendidas pela Reclamante.

Assevera a Reclamada que quando admitiu a Reclamante, lhe deu conhecimento dos termos da Carta de Salário, que regulamentava o pagamento das comissões aos vendedores, onde consta que estas seriam pagas desde que o contrato de compra e venda dos serviços de telefonia permanecesse vigente por um prazo mínimo de seis meses.

Aduz, ainda, que as comissões adiantada mês a mês, referiam-se a compensação das vendas das linhas ativadas menos as desativadas, conforme estipulado na Carta de Salário, não sendo correta a conclusão de a Reclamante teria direito a comissão com a simples venda, mas sim, quando preenchido os requisitos pactuado pelas partes, no caso Carta de Salário.

Afirma, também, que a inadimplência ou desistência do cliente no período estipulado na Carta de Salário, no caso, seis meses, leva o desfazimento do contrato de prestação de serviços, frustando assim o pagamento das comissões relativa a venda.

Sem razão o reclamado no particular.

O pagamento de comissões sobre vendas realizadas pelos empregados foi regulado pela Lei nº3.207, de 18/07/57, que em seu artigo 3º dispõe:

Da análise do artigo acima transcrito, tem-se como ultimada a transação se a Empresa Reclamada não recusar a proposta, por escrito, no prazo de dez dias, sendo que fatos supervenientes tais como o desfazimento do contrato de prestação de serviços, após o prazo estipulado não prejudicam o direito da Reclamante-Vendedora ao recebimento das correspondentes comissões ou percentagem.

Se não bastasse, os documentos acostado pela Empresa Reclamada às fls. 22/30, comprovam que a desativação das linhas comercializadas pela Reclamante, se deram após o prazo de 10 (dez) dias estipulado o artigo 3º da Lei nº3.207, de 18/07/57 e, tratando-se a compensação havida de fato extintivo de direito desta, caberia aquela o ônus probatório de que a Obreira não faria jus ao recebimento da comissão compensada conforme determina o artigo 333, II, do Código de Processo Civil, o que não se viu.

Menciona-se, também, que conforme bem salientou a r. sentença à fl. 151, "...o ônus da atividade não pode ser dividido com o empregado. Ao empregador é dada a assunção de todos os riscos da atividade mercantil. No caso em tela, não obstante haver o pacto para "compensação" de valores decorrentes de desabilitação de linhas, esse ajuste é nulo de pleno direito, haja vista ir de encontro com o conceito de empregador gizado no artigo 2º da CLT".

Sobre o tema assim tem se posicionado o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, verbis:

Desta forma, há que se manter a r. decisão pelos seus jurídicos e legais fundamentos.

Nego provimento.

Pugna a Reclamante a reforma da r. sentença que indeferiu-lhe a integração ao salário do ticket alimentação, combustível e plano de saúde.

Assevera, ser incorreto tal entendimento, visto que tanto o ticket alimentação, combustível e o plano de saúde eram fornecidos a título de salário, como forma da Empresas Reclamada atrair o contratação de vendedores.

Sem razão a Reclamante no particular.

Com relação ao ticket alimentação, observa-se que a Reclamada em sua defesa juntou documento de fls. 93/94, que comprovam estar inscrita no Programa de Alimentação do Trabalho.

A Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI, dispõe, verbis:

Constatando-se que a Empresa Reclamada era inscrita no PAT e, a teor do contido na Orientação Jurisprudencial da SDI nº 133, acima transcrita, tem-se que o auxilio alimentação fornecido por esta não tem caráter salarial, mais indenizatorio, portanto não integram ao salário.

Com referência ao combustível, observa-se que a Reclamada em sua defesa reconheceu que oferecia ajuda combustível no importe de R$120,00 (cento e vinte reais), como meio de propiciar as vendas, e que esta não tinha caráter salarial.

Há que se questionar primeiramente se o combustível, era fornecido para o trabalho ou pelo trabalho.

Da análise dos autos, constata-se que o valor fornecido pela Reclamada a título de combustível aos vendedores, conforme alegado em defesa, era fornecido para o trabalho, com o intuito de instrumentalizar e propiciar as vendas e, compensar a Reclamante em parte os gastos com combustível, até porque, não tinha o intuito de cobrir todos os gastos com esse produto.

Finalmente, analisando o pleito referente ao plano de saúde, observa-se que a Empresa Reclamada em sua defesa, negou a existência de qualquer auxílio à Reclamante a este título.

Constata-se que tanto nos Demonstrativos de Pagamento de fls. 15/21, como nos depoimentos testemunhais colhidos, não demonstram o pagamento de plano de saúde.

Assim sendo conforme dispõe os artigos 818 da Consolidação das Leis do trabalho e 333 do Código de Processo Civil, era do reclamante o ônus probatório de que havia pagamento de tal verba, o que não se viu.

Desta forma, há que se manter a r. sentença no particular, pelos seus jurídicos e legais efeito.

Na inicial, a Reclamante informou que laborava na função de vendedora externa, tendo sido contratada para trabalhar apenas 08 (oito) horas por dia ou 40 (quarenta) horas semanais, mas que na realialidade laborava das 07h30 às 21h00, de segunda a sexta-feira, e aos sábados das 07h30 às 12h00, e que no último final de semana de cada mês para que atingisse as metas, trabalhava sábado e domingo das 07h30 às 19h00.

Na sua defesa, a Reclamada assevera que a Autora encontra-se enquadrado na exceção prevista no artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, por exercer função externa, laborando sem controle de jornada.

A r. sentença objurgada em apreciando o conjunto probatório, indeferiu o pagamento de horas extraordinárias, por entender que a atividade do reclamante inseria na exceção prevista no artigo 62, I, da Consolidação das Leis do trabalho.

Desta decisão recorre a Reclamante, sustentando que realizava jornada elastecida, primeiramente por ter sido contratada para trabalhar apenas 40 (quarenta) horas semais, entretanto, sempre estrapolava esta carga horária, fato corroborado através do depoimento testemunhal e, ao contrario do que afirmou a Reclamada era submetida a fiscalização através de supervisor de vendas.

Dá análise dos autos, traduz-se que a Reclamante embora tivesse que comparecer na sede da reclamada no inicio da jornada, laborava externamente, sem fiscalização no horário.

O juízo determinou a requerimento da Reclamada a juntada de cópia da ata de audiência de outro processo (fls. 139/145), no qual, a Reclamante depondo na qualidade de testemunha e de forma desinteressada afirmou, verbis: "...sustenta a depoente que a reclamante também não tinha horário fixo a ser cumprido, sendo certo que ela mesma era quem fixava a sua jornada; aduz a depoente que os vendedores tinham metas a serem cumpridas, e se não fossem atingidas não receberiam a bonificação estabelecida pela empresa; caso o vendedor não atingisse a meta não havia outra conseqüência a não ser a do não recebimento do bônus...", o que se contrapõe ao seu depoimento pessoal de fls.133/134, agora com manifesto interesse processual.

A primeira testemunha da Reclamante Sra. Luciene Almeida da Cunha, às fls. 134/135, afirmou que "...que diante da impossibilidade de controle de horário nas vendas externas havia exigência do supervisor de que fosse preenchido apenas agenda com previsão de clientes a serem visitados ou seja, um planejamento do dia de trabalho; que a despeito do supervisor tomar conhecimento dos horários praticados através do relatório este não controlava a jornada isso tanto com relação à reclamante quanto à depoente...".

A segunda testemunha da Reclamante Sra. Vanuzia Maria de Oliveira, às fl. 136, afirmou que "...que possuía obrigação de comparecimento diário às 07:30 horas na empresa; que o restante do dia cada vendedor organizava a sua jornada marcando as visitas aos clientes...".

Não se pode interpretar que a exigência para que a Reclamante comparecer à sede da reclamada no início do expediente configure controle de jornada, até porque os horários em que laborava externamente não era fiscalizado permanentemente, não havendo por parte da reclamada qualquer determinação quanto a quilometragem a ser percorrida e nem a quantidade de clientes a ser visitados pela Obreira.

Constata-se que a Reclamante após as reuniões na seda da Reclamada, poderia iniciar suas vendas em qualquer horário e, parar para descansar antes de apresentar os relatórios de visita e vendas. Ora, tal conduta é contrária ao controle de horário.

Em sendo o trabalho do Autor, externo, para a aferição de horas extraordinárias, teria que restar robustamente provado o controle indireto da jornada de trabalho.

Sobre a matéria, tem sido entendido e julgado, verbis:

Desta forma, há que se manter a r. decisão pelos seus jurídicos e legais fundamentos.

Nego provimento.

Busca a Reclamante a reforma da r. sentença que indeferiu o pagamento de indenização pelo uso do carro a serviço da Empresa Reclamada e restituição dos valores gastos com combustível durante a execução do serviços.

Assevera que quando de sua contratação lhe foi exigido que esta tivesse automóvel e, tendo que rodar uma média de 2 a 3 mil quilômetros por mês a serviços da Reclamada, faz jaus ao recebimento da indenização por desgaste do veículo e despesas com combustível.

Mais uma vez sem razão a Reclamante.

A Empresa Reclamada em sua defesa nega que tenha condicionado a contratação da reclamante ao fato desta possuir automóvel, sendo descabida a alegação que tenha rodado mais de dois mil quilômetros por mês, posto que improvado.

Se não bastasse, não consta dos autos qualquer documento que corrobore a tese obreira, por outro lado, os depoimentos testemunhais colhidos não confirmaram que tenha a Empresa Reclamada se comprometido a cobrir as despesas com utilização dos veículos de seus vendedores.

Sobre a questão a SDI assim tem se posicionado, verbis:

Desta forma há que se manter a r. decisão pelos seus jurídico e legais fundamentos.

Nego provimento.

A reclamante, não se conformando com a r. decisão, que indeferiu o pagamento de comissão sobre a venda dos aparelhos telefônicos celular e serviços por esta comercializados.

Aduz que era obrigada a vender aparelhos telefônicos, acessórios e ainda serviços, fazendo jus portanto ao recebimento da comissão.

A razão não a acompanha.

A Reclamante não demonstrou em Juízo a efetivação de vendas de aparelhos, bem como não demonstrou qual seria o valor das comissões avençadas.

O ônus de provar os fatos constitutivos era da Reclamante (artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, I, do Código de Processo Civil), não sendo possível a presunção da referida avença quanto a valores e quantidades.

Desta forma, diante da inércia da Reclamante, forçoso se torna manter a r. sentença pelos seus jurídicos e legais fundamentos.

Nego provimento.

Pelo exposto, conheço dos Recursos Ordinários. Conheço das contra-razões da Reclamada e, no mérito, nego-lhes provimento, nos termos da fundamentação.

ISTO POSTO,

DECIDIU o Eg. Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Terceira Região, por unanimidade, conhecer dos Recursos Ordinários e das contra-razões da Reclamada para, no mérito, negar-lhes provimento, tudo nos termos do voto do Juiz Relator. Ausentes os Exmos. Senhores Juízes José Simioni (Presidente), com causa justificada, Guilherme Augusto Caputo Bastos, conforme ATO.TST.GDGCJ.GP nº 496/2000 e João Carlos Ribeiro de Souza, em férias regulamentares. Não participou do julgamento dos presentes autos a Exma. Senhora Juíza Maria Berenice Carvalho Castro Souza, face a vinculação ao processo do Juiz Bruno Weiler Siqueira, como Relator. Presidiu o julgamento o Juiz Roberto Benatar em virtude da vinculação ao processo da Juíza Leila Boccoli, como revisora.