RELATOR : JUIZ TARCÍSIO VALENTE

REVISOR E REDATOR DESIGNADO: JUIZ ROBERTO BENATAR

ADVOGADOS : Dra. Lasthênia de Freitas Varão e Outros

RECORRIDO : JOSELINO CARLOS DA GUIA

ADVOGADOS : Dr. José Olímpio de Souza Filgueiras e Outros

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas.

Adoto, na forma regimental, o relatório e a admissibilidade aprovados em Sessão, nos termos do voto do digno Juiz-Relator:

"Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra a r. sentença de fls. 168/177, da lavra da eminente Juíza Carla Reita Faria Leal, titular da Egrégia 5ª Vara do Trabalho de Cuiabá-MT, que rejeitou as preliminares e deferiu ao reclamante as diferenças do adicional de periculosidade e reflexos.

"Irresignada, a Reclamada interpôs recurso ordinário, constante às fls. 179/199, pugnando, em preliminar, pela nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante a negativa para realização de prova pericial. Meritoriamente, afirma que em face da controvérsia quanto à aplicação ou não do adicional de periculosidade aos não eletricitários, bem como a correta compreensão das atividades elencadas no decreto legal e a proporcionalidade do tempo de exposição, firmaram acordo coletivo de trabalho onde estipularam, mediante esta transação, o pagamento de 7.8% a 13.50% do adicional de periculosidade pondo fim a discussão.

"Recolhimento regular do depósito recursal e das custas, às fls. 200 e 201, respectivamente.

"O recurso foi contra-arrazoado, conforme libelo de fls. 208/224. Sustenta, o Recorrido, que a Lei nº 7.369/85 impõe o percentual de 30%, não dando margem a chamada flexibilização, por intermédio de negociação coletiva, de índice inferior. Acrescenta que o Decreto nº 93.412/86, como mero ato administrativo, não poderia distinguir o que a lei não distinguiu e, por isso extrapolou sua competência, fugindo do sentido teleológico da lei. Pugna pela manutenção da decisão objurgada.

"O douto Ministério Público do Trabalho, em cota lançada à fl. 229, opina pelo prosseguimento do feito.

"É o relatório."

"Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso interposto, bem como das contra-razões."

Adoto, ainda, os fundamentos da preliminar em epígrafe, conforme o voto do ilustre Juiz-Relator.

"A Recorrente suscita a preliminar em epígrafe por entender que restou cerceado o seu direito de defesa ante a negativa do juízo a quo em determinar a realização de prova técnica para aferir a existência de adicional de periculosidade nas atividades desempenhadas pelo Recorrido.

"Ab initio, ressalto que apesar do objeto da ação seja o adicional de periculosidade que exige, por força do art. 192, § 2^º da CLT, a realização de prova técnica, tenho comigo que na hipótese dos autos a perícia é irrelevante em face da pretensão deduzida pelo Reclamante em juízo, como observar-se-á dos fundamentos de mérito do recurso, para onde remeteremos a análise da presente preliminar."

Divergi do preclaro Juiz-Relator quanto ao tema relativo ao adicional de periculosidade, o qual entendo aplicável também ao pessoal que trabalha fora do sistema elétrico de potência, tal qual a hipótese dos autos, onde o autor laborava em manutenção/instalação de cabos telefônicos nos mesmos postes de energia elétrica, sendo seguido pela maioria dos meus ilustres Pares, pelos seguintes fundamentos:

A acionada alega que houve malferimento ao seu direito à ampla defesa, constitucionalmente garantido, na medida em que o debate travado nos autos exige a produção de prova pericial, indeferida na instância de origem.

Aduz que a perícia técnica restou afastada em face da percepção, pelo obreiro, do adicional de periculosidade, o qual, no entanto, decorria da existência de acordo entre as partes que previa o respectivo pagamento e que foi invalidado através do decisório recorrido. Conclui, assim, que a referida prova faz-se em "requisito imprescindível para a constatação de configuração da periculosidade, mormente em face da NÃO EXISTÊNCIA DE TRABALHO EM SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA, SOB PENA DE INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ARTIGO 5º, II DA CR/88) E DA AMPLA DEFESA (ARTIGO 5º, LV DA CR/88), POR OFENSA À LEI N.º 7.369/85 E ARTIGO 195 DA CLT" (fls. 182/183) (destaques no original).

Argumenta, de outro norte, não prosperar a sentença a quo na parte em desconsiderou a entabulação coletiva, através do "Acordo Definitivo Sobre Adicional de Periculosidade", pelo qual foi adotado o pagamento proporcional dessa parcela, porquanto à época em que ele foi acordado era séria a controvérsia acerca da interpretação da Lei n. 7.369/85 e seu Decreto Regulamentador, "Ad exemplum, debatia-se a respeito da possibilidade de aplicação aos não-eletricitários, a extensão aos trabalhadores que não se ativavam em sistema elétrico de potência, a possibilidade de pagamento proporcional ao tempo de exposição, entre outros" (grifos e destaques no original) (fl. 184), concluindo que "o pagamento do adicional de periculosidade se realizava em razão da transação efetuada através do "Acordo Definitivo de Periculosidade". Portanto, não pode agora o reclamante vir em juízo buscar invalidar o referido acordo, já que realizado entre a empresa reclamada e o seu sindicato de classe" (fl. 184).

Aduz, também, que "o mero pagamento do adicional de periculosidade não pode consubstanciar um reconhecimento do risco profissional" (grifos e destaques no original) (fl. 186), daí a imposição de perícia técnica para apreciação do pedido realizado pelo autor.

A razão não a acompanha.

O acordo coletivo do trabalho entabulado pelas partes foi considerado inaplicável à hipótese, apenas porque menos benéfico que a lei, pois previa o pagamento do adicional de forma proporcional ao tempo de exposição, enquanto a lei, conforme entendimento jurisprudencial pacífico e corrente, determina o seu pagamento integral, senão vejamos:

Outrossim, o exercício, pelo obreiro, de função que depende da proximidade com rede de distribuição de energia elétrica, ou seja, com o sistema elétrico de potência, restou incontroverso nos autos.

O caput do art. 195 da CLT prevê que "A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho".

A prova pericial, indispensável à instrução das ações que versam sobre a matéria, nos termos do art. 195, § 2º, da CLT, está consubstanciada no laudo técnico colacionado às fls. 25/29, confirmando a existência de efetivos riscos de sinistro elétrico, e não no citado acordo definitivo de adicional de periculosidade, realizado entre a reclamada e o sindicato profissional.

O que a lei prevê, portanto, é a existência de perícia técnica, pouco importando se ela foi ou não motivada por requerimento em processo judicial, e, seguramente, a falta da perícia acarreta nulidade da sentença, conforme iterativo entendimento jurisprudencial, senão vejamos:

A defesa sustenta que a atividade do acionante, telefonia, não é prevista na Lei n. 7.369/85, bem assim no Decreto Regulamentar n. 93.412/86, que disciplinam o direito ao adicional de periculosidade relativamente ao risco de acidente elétrico.

Com efeito, desde a edição dos diplomas legais realçados grassa intensa polêmica nos pretórios trabalhistas acerca da extensão, em relação aos trabalhadores beneficiados, da vantagem instituída.

De um lado, questiona-se se tais normas teriam conferido o adicional de periculosidade somente aos trabalhadores do chamado sistema elétrico de potência ou se também beneficiariam os das empresas meramente consumidoras de energia.

O sistema elétrico de potência é constituído pelas atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, já o consumo é a sua utilização final em unidades domésticas, rurais, comerciais ou industriais.

Há quem defenda a tese de que a Lei n. 7.369/85 só conferiu o direito ao recebimento do adicional em questão aos trabalhadores do sistema elétrico de potência, haja vista seu art. 1º tratar de "atividade no setor de energia elétrica", atraindo, para os que assim entendem, a conclusão de que o eletricista que trabalha em unidade meramente consumidora não estaria protegido pela lei.

A meu ver, no entanto, não é determinante para efeito do adicional em testilha o ramo de atividade em que se encontra inserido o empregador. Seja do sistema elétrico de potência, seja simples consumidor de energia elétrica, presentes as condições de trabalho sujeitas a risco de sinistro elétrico grave incide a obrigação de pagar o respectivo adicional.

Colho da jurisprudência:

A par da referida controvérsia (sistema elétrico de potência X consumo), discute-se, outrossim, se o adicional de periculosidade estaria ou não restrito a quem labora diretamente com eletricidade, isto é, se empregados de funções diversas, mas que se ativam em instalações sujeitas a risco de acidente elétrico, foram alcançados pela norma em realce.

Tenho comigo que o adicional de periculosidade não é direito exclusivo dos eletricitários ou eletricistas, sendo certo que a norma legal que lhe dá suporte tem aplicação mais ampla, haja vista o Decreto n. 93.412/86, art. 2º, estabelecer que basta para a percepção do respectivo adicional a adequação ao quadro de atividades/áreas de risco constantes do anexo, "independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa".

Soa a jurisprudência:

Extraio da jurisprudência do TST:

A tese de que não se precisa, necessariamente, trabalhar com energia elétrica para ter direito ao adicional de periculosidade resta delineada no item 1.2 do referido anexo, que definiu como atividade de risco o "Corte e a poda de árvores" próximas às redes de energia elétrica, atividade absolutamente estranha ao trabalho com energia elétrica.

Assim, não há negar que o trabalhador da companhia telefônica que preste serviço na instalação/manutenção de cabos telefônicos nos mesmos postes, e à pequena distância, da rede de energia elétrica, tem, em tese, direito ao adicional de periculosidade, enquadrando-se na atividade prevista no item 1.4 — "Manobras aéreas e subterrâneas de redes e linhas" — e área de risco de que trata o item 1 — Estruturas, condutores e equipamentos de Linhas Aéreas de Transmissão, Subtransmissão e Distribuição, incluindo plataformas e cestos aéreos usados para execução dos trabalhos" — dos respectivos quadros, conforme anexo do Decreto n. 93.412/86.

Colho novamente da jurisprudência:

Quanto ao "Acordo Definitivo" entabulado pelas partes, a exemplo do que decidiu o Juízo a quo, considero-o inaplicável à hipótese, porquanto menos benéfico que a lei, competindo realçar que a norma convencional prevê o pagamento do adicional de forma proporcional ao tempo de exposição, enquanto a lei, conforme entendimento jurisprudencial pacífico e corrente, determina o seu pagamento integral.

A meu ver, na esteira da perícia técnica incrustada às fls. 25/29, o trabalho realizado em cabos aéreos traz risco à incolumidade física do empregado, em face do risco acentuado de contato involuntário com a rede energizada.

O exercício, pelo obreiro, de função que depende da proximidade com rede de distribuição de energia elétrica, ou seja, com o sistema elétrico de potência, restou incontroverso nos autos.

A prova pericial, indispensável à instrução das ações que versam sobre a matéria, consubstanciada no laudo técnico colacionado pela própria defesa, confirma a existência de efetivos riscos de sinistro elétrico, razão pela qual é devido o respectivo adicional.

Há direito, portanto, às diferenças de adicional de periculosidade, visto que o percentual previsto no acordo coletivo remunera apenas o tempo de efetiva exposição ao risco, menos, portanto, que o devido por força de lei, que determina o pagamento integral.

Destarte, nego provimento.

Pelo exposto, conheço do recurso, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação supra.

É o meu voto.

ISTO POSTO:

DECIDIU o egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Terceira Região, por unanimidade, conhecer do recurso, bem assim das contra-razões, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz-Revisor, quem redigirá o acórdão, vencido o Juiz-Relator que lhe dava provimento e juntará declaração de voto.

OBS: Ausentes, os Exmos. Senhores Juízes José Simioni (Presidente) e Maria Berenice Carvalho Castro Souza, com causa justificada; e Osmair Couto, em período de trânsito.

Cuiabá-MT, 07 de agosto de 2001.

JUIZ ROBERTO BENATAR

Redator Designado

A Recorrente suscita a preliminar em epígrafe por entender que restou cerceado o seu direito de defesa ante a negativa do juízo a quo em determinar a realização de prova técnica para aferir a existência de adicional de periculosidade nas atividades desempenhadas pelo Recorrido.

Ab initio, ressalto que apesar do objeto da ação seja o adicional de periculosidade que exige, por força do art. 192, § 2^º da CLT, a realização de prova técnica, tenho comigo que na hipótese dos autos a perícia é irrelevante em face da pretensão deduzida pelo Reclamante em juízo, como observar-se-á dos fundamentos de mérito do recurso, para onde remeteremos a análise da presente preliminar.

O reclamante informa, em sua peça de ingresso, que desenvolvia atividades sujeitas ao risco elétrico, por manusear rede/cabos telefônicos, visto que cabos e redes são estendidos paralelamente à rede de energia elétrica sobre o mesmo posteamento, laborando, assim, em área de risco. Afirma que a empresa pagava apenas parte do adicional de periculosidade considerando a exposição intermitente prevista no inciso II, do art. 20., do Decreto 93.412/86.

A reclamada, ora recorrente, sustenta que o adicional de periculosidade é pago há mais de dez anos nos percentuais apurados em prova técnica produzida por iniciativa do sindicato profissional e empresa, conforme cláusulas terceira e quarta do indigitado "Acordo Definitivo sobre Adicional de Periculosidade" (fls. 42/47), que deve prevalecer em face da flexibilização dos direitos trabalhistas permitidos pela legislação. Acrescenta que o Recorrido não mantinha contato com sistema elétrico de potência.

Razão a assiste.

A matéria a ser analisada é quanto a possibilidade de percepção de adicional de periculosidade por empregado que não trabalhe diretamente com sistema elétrico de potência.

O adicional de periculosidade inicialmente foi previsto apenas para os trabalhadores que mantinham contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado, nos termos do art. 193 da CLT.

O adicional de periculosidade somente foi instituído para os empregados no Setor de Energia Elétrica em 1985, através da Lei nº 7.369 de 20.09.85, que prescreveu em seus artigos 1º e 2º:

"Art. 1º O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber.

Art. 2º No prazo de noventa dias o Poder Executivo regulamentará a presente Lei, especificando as atividades que se exercem em condições de periculosidade."

Neste sentido, fora editando o Decreto nº 93.412 de 14 de outubro de 1986, o qual, estabeleceu que: 

"Art. 1º  -  São atividades em condições de periculosidade de que trata a Lei n. 7.369, de 20 de setembro de 1985, aquelas relacionadas no Quadro de Atividades/Área de Risco, anexo a este Decreto".

"Art. 2º -  É exclusivamente suscetível de gerar direito à percepção da remuneração adicional de que  trata o artigo 1º da Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, o exercício das atividades constantes do Quadro anexo, desde que o empregado, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa".

	Do exposto, se a atividade exercida pelo empregado não se enquadra nas previstas no "Quadro anexo" ao Decreto, não é suscetível de gerar direito à percepção do adicional em pauta, pois tal é exclusividade das atividades constantes desse Quadro.

	Na hipótese dos autos, o recorrido não se enquadra em nenhuma das atividades previstas no Quadro de forma a fazer jus ao adicional de periculosidade.

	Com efeito, as cinco atividades constantes desse Quadro compreendem:

"1- construção, operação e manutenção de redes de linhas aéreas de alta e baixa tensão, integrantes do sistema elétrico de potência, energizadas mas com possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional;

2- construção, operação e manutenção de redes de linhas subterrâneas de alta e baixa tensão, integrantes do sistema elétrico de potência, energizadas ou desenergizadas, mas com possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional;

3- inspeção, testes, ensaios, calibrações, medições, reparos, em equipamentos e materiais elétricos, eletrônicos, eletromecânicos e de segurança individual e coletiva, em sistema elétrico de potência, de alta e baixa tensão;

4- construção, operação e manutenção de usinas, unidades geradoras, subestações e cabines de distribuição em operação, integrantes do sistema elétrico de potência, energizado ou desenergizado com possibilidade de voltar a funcionar ou energizar-se acidentalmente ou por falha operacional;

5- treinamento em equipamento ou instalações energizadas ou desenergizadas com possibilidade de energização acidental ou por falha operacional."

	Vê-se, pois, claramente, que só se pode falar em atividade em área de risco, quando se trata de trabalho pertinente a sistema elétrico de potência.

	Só para melhor entendimento, registre-se que a Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) estabeleceu a definição de sistema elétrico de potência como sendo "aquele que compreende instalações para geração, transmissão e/ou distribuição de energia elétrica".

	Não laborando o recorrido com ou em sistema elétrico de potência, não se trabalha em área de risco, tal como expressamente define a norma legal.

	O Colendo Tribunal Superior do Trabalho tem reiteradamente decidido neste sentido, conforme verifica-se da recente ementa:

"Discute-se, nos presentes autos, se é possível a percepção de adicional de periculosidade por empregado que não trabalhe diretamente com sistema elétrico de potência. 

O que muito se questionou e deu origem a inúmeros precedentes nesta Corte foi se só os empregados de empresas que produzem e/ou distribuem energia elétrica podem ter direito à percepção do adicional de periculosidade ou se a possibilidade se estende também àqueles que trabalham em empresas que não produzem e/ou distribuem energia. 

A discussão foi intensa e deu origem ao entendimento de que, se a Lei nº 7.369/85 não limita este direito apenas aos empregados de empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, é possível, sim, que o referido adicional seja devido a empregado que trabalhe em empresa que não gere ou distribua energia elétrica.

Há orientação jurisprudencial da E. SDI no sentido de que "é irrelevante a natureza da atividade empresarial e a não-exploração da energia elétrica" para efeito de reconhecimento do direito ao adicional de periculosidade em pauta (E-RR-45.432/92 e E-RR-63.800/92).

Nestes  precedentes  jurisprudenciais não se discutiu a existência ou não ao direito ao adicional de periculosidade  quando se   trabalha ou  não com sistema elétrico de potência.

O que se discutiu e se decidiu neste processo é que não são só os empregados de empresas que produzem ou distribuem energia elétrica que podem ter o direito a este adicional.

Inclusive porque é comum empresas prestadoras de serviços serem contratadas por empresas geradoras e distribuidoras de energia elétrica para executarem serviço de apoio. E, muitas vezes, os empregados destas empresas prestadoras de serviços trabalham com sistema elétrico de potência.

E não se olvide também a hipótese de empresas que geram energia elétrica para autoconsumo. Nestas, há o sistema elétrico de potência e seus empregados também podem, eventualmente, fazer jus ao adicional em tela. Embora, repita, não se trate de empregados de empresas de geração e distribuição de energia elétrica.

Isto só vem ratificar a tese no sentido de que o direito a este adicional não se limita a empregados de empresas geradoras e distribuidoras de energia elétrica.

O que se discute nestes autos, diferentemente do que relatado acima, é se é possível ou não a percepção de adicional de periculosidade por empregado que não trabalhe diretamente com sistema elétrico de potência" 

(...)

Desta forma, conclui-se pela tese no sentido de que o direito a este adicional não se limita a empregados de empresas geradoras e distribuidoras de energia elétrica; no entanto, limita-se aos que trabalham em contato com sistema elétrico de potência.

Essa limitação imposta pelo legislador, quanto ao adicional de periculosidade, é similar àquela existente em relação ao adicional de insalubridade. É jurisprudência assente entre nós que só há o direito ao adicional de insalubridade quando a atividade está classificada como insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a conclusão de laudo pericial no sentido de ser insalubre a atividade do empregado (Precedente nº 4 da Orientação Jurisprudencial da SDI). Aliás, neste mesmo sentido a Súmula nº 460 do STF:

"INSALUBRIDADE - PERÍCIA E ENQUADRAMENTO: Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social."

É verdade que este posicionamento refere-se a adicional de insalubridade, mas ubi eadem ratio, ibi eadem legis. Também o direito ao adicional de periculosidade para o trabalho em setor de energia elétrica só pode ser reconhecido se se tratar de exercício de atividade ligada diretamente a sistema elétrico de potência, tal como prevista no Quadro anexo ao Decreto nº 93.412/86, ao qual a Lei nº 7.369/85 expressamente atribuiu a definição das hipóteses em que existem o trabalho perigoso, para efeito desse adicional.

Não se entendendo assim haveria um risco muito grande no sentido de se estender ilimitadamente o direito ao adicional de periculosidade, bastando, para isto, que o trabalhador  tivesse algum contato com energia elétrica. Como, nesta circunstância, naturalmente, sempre há algum risco, a perícia, normalmente, iria concluir pelo direito ao adicional; e como o juiz, geralmente, acolhe as conclusões do laudo, as condenações seriam indiscriminadas, muito além do que pretendeu a norma. Nem se alegue, por outro lado, existir similitude com a situação em que a jurisprudência entendeu "aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia, o disposto no art. 227 e seus parágrafos, da CLT" - (Enunciado nº 178/TST).

É que, aqui, sim, havia razão para esta interpretação extensiva, porquanto, à época em que editada a Consolidação das Leis do Trabalho, só mesmo empresas que exploravam a telefonia é que tinham empregados exercendo a função de operadores de "mesa telefônica". Como mais tarde empregados de empresas de outras áreas passaram a exercer igualmente função de operadores de mesa, reconheceu-se a estes o mesmo direito daqueles. Com a matéria objeto desta ação não se v    erifica circunstância semelhante." (destaques no original e nosso, idem, p. 198/202).